Cuestionamientos al DS. sobre licitación del litio. Leonel Sánchez Jorquera

El litio no puede ser objeto de concesión minera. La exploración, explotación y beneficio del litio puede ejecutarse directamente por el Estado, o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o contratos especiales de operación (CEO), este último fue el mecanismo que utilizó el Gobierno de Piñera.

No basta la decisión política de hacer licitaciones a través de los Contratos Especiales de Operación.El Presidente de la República,por mandato constitucional, a través de un Decreto Supremo debe fijar para cada caso los requisitos y condiciones de este medio de licitación del litio.

El instrumento respectivo de la actual licitación del litio es el Decreto Supremo N° 16 de fecha 02 de abril de 2012, que establece requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio que el Estado de Chile suscribirá, conforme a las bases de licitación pública nacional e internacional, por una cuota de hasta 100.000 toneladas de litio metálico.

En los momentos que estamos llegando a la etapa de la apertura, evaluación, selección y adjudicación de la licitación del litio chileno, conviene destacar algunos cuestionamientos en torno al instrumento jurídico específico que debiese resguardar los intereses de nuestros recursos naturales. Nos referimos, precisamente, al Decreto Supremo (DS) N° 16 emanado del ministerio de Minería.

En primer término, destacar que la principal responsabilidad sobre este DS recae en el Presidente de la República, es a él a quien la Constitución Política mandata directamente para fijar en cada caso los requisitos y las condiciones para licitar el litio.

La normativa chilena permite que se pueda delegar en el Ministerio respectivo la facultad de dictar dicho DS, pero en este caso llama la atención – atendiendo la importancia del tema – que el DS haya sido firmado por el subsecretario de Minería.

Es de público conocimiento la relación de parentesco entre el ministro de Minería y un alto ejecutivo del negocio del litio. El secretario de Estado, definido como colaborador directo del Presidente de la República, no está cumpliendo dicho rol en el caso del litio.Tampoco es suficiente que se inhabilite de firmar el respectivo DS para salvaguardar las normas de probidad.

En tal sentido, hay que destacar el hecho de que el Comité Especial de Licitación (CEL) esté presidido por el subsecretario de Minería y no por el Ministro. Recordemos que el CEL tiene importantes funciones, como velar por el fiel cumplimiento de los  procedimientos de licitación del litio, realizar la evaluación de los requisitos administrativos y constatar la mejor oferta de la licitación.

Teniendo claro que la responsabilidad es del Presidente de la República – y no de un funcionario subalterno a él – continuaremos desarrollando nuestras dudas y cuestionamientos respecto al DS N° 16 del ministerio de Minería, teniendo presente la obligación constitucional de Piñera de fijar los requisitos y condiciones de la licitación del litio.

Llama la atención que se permita al contratista, transcurrido a lo menos tres años de vigencia del contrato de licitación del litio, enajenar en cualquier forma los derechos y obligaciones de la licitación, sin un mayor resguardo, pudiendo entrar al negocio estratégico del litio cualquier persona natural o jurídica, aun cuando no haya participado de la licitación o haya sido rechazada en dicho proceso, y conforme a sus propios intereses económicos y políticos. Los resguardos de esta futura reprivatización son mínimos y formales, quedando a merced del interés foráneo, en cualquier momento después de los primeros tres años.

Cabe consignar que de los antecedentes recogidos, nos queda la duda si los estudios de mercado del litio habrán sido suficientes para tomar la decisión presidencial.

Una curiosidad de la licitación del litio es que pueden participar y calificar empresas con protestos aclarados y con morosidad, situación en que el Decreto Supremo respectivo debió ser más exigente.

Además, el Presidente de la República no estableció ningún requisito o condición mínima respecto a la industrialización del litio, como por ejemplo el señalado por el gobierno boliviano que está interesado en su explotación a condición de que el litio se exporte industrializado y no se venda como simple materia prima. Ninguno de estos resguardos se estableció en el DS N° 16 y tendrán que ser revisados en la implementación de políticas públicas sobre el litio en un próximo gobierno.

Tampoco el DS N° 16 propone la definición de un Instituto de Estudio del litio que tenga algún rol en la presente licitación del mineral, perdiéndose la oportunidad de desarrollar acuerdos público-privado que incorpore investigación y desarrollo en una industria emergente.

Mención aparte merece el análisis del Decreto Ley N° 2886 dictado en plena dictadura militar, que establece en su artículo 5° que, por exigirlo el interés nacional, desde la fecha de vigencia de este decreto ley, el litio queda reservado al Estado. Dándole un carácter estratégico al litio e incorporando a la Comisión Chilena de Energía Nuclear en la celebración o ejecución de cualquier acto jurídico del litio extraído, tesis sostenida por la Comisión Chilena del Cobre. Situación que no resguardó a plenitud el DS de Piñera, ni tampoco lo estableció en sus considerandos.

Lo anterior se pretendió salvaguardar a través de un acuerdo del Consejo Directivo de la Comisión Chilena de Energía Nuclear, de discutible legalidad y con una fecha posterior al Decreto Supremo N° 16 (sesión ordinaria del 27 de abril de 2012), mediante una fórmula de autorización general que tendrá que ser reconsiderada en un gobierno futuro, y que los oferentes de la licitación deben tener muy presente antes de firmar el contrato especial de operación del litio.

Finalmente, conviene señalar que nuestro litio se está licitando sobre un “valor base” de tan sólo US$ 5.000.000 (cinco millones de dólares) aproximadamente, lo cual no se condice con un negocio que por el sólo concepto de recaudación fiscal espera recibir US$ 230.000.000 (doscientos treinta millones de pesos) según proyecciones del propio Estado.

En definitiva el Decreto Supremo N° 16, que debió establecer los requisitos y condiciones mínimas de la licitación del litio mediante contratos especiales de operación, no cumple su rol ni fundamento, dejando muchas preguntas, dudas y vacíos que tendrán que ser revisados en un próximo gobierno.

Los inversionistas privados deberán tener muy presente estos cuestionamientos antes de ingresar al negocio del litio.